Introdução ao ESG

Tradução do artigo publicado na Harvard Law School Forum on Corporate Governance, em 1° de agosto de 2020.

Link do original em inglês https://corpgov.law.harvard.edu/2020/08/01/introduction-to-esg/

Postado por Mark S. Bergman, Ariel J. Deckelbaum, and Brad S. Karp, Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP, no sábado, 1º de agosto de 2020

Nota do Editor: Mark S. Bergman, Ariel J. Deckelbaum e Brad S. Karp são sócios da Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP. Esta postagem é baseada em um memorando recente de Paul Weiss do Sr. Bergman, Sr. Deckelbaum, Sr. Karp, David Curran, Jeh Charles Johnson e Loretta E. Lynch. Pesquisas relacionadas do Programa de Governança Corporativa incluem The Illusory Promise of Stakeholder Governance de Lucian A. Bebchuk e Roberto Tallarita (discutido no Fórum aqui) e Firmas Socialmente Responsáveis por Alan Ferrell, Hao Liang e Luc Renneboog (discutido no Fórum aqui).

O interesse por parte dos investidores e outras partes interessadas (stakeholders) corporativas em questões ambientais, sociais e de governança (“ESG”) aumentou nos últimos anos, e as atuais crises econômicas, de saúde pública e justiça social apenas intensificaram esse foco. ESG, em sua essência, é um meio pelo qual as empresas podem ser avaliadas com relação a uma ampla gama de fins socialmente desejáveis. ESG descreve um conjunto de fatores usados para medir os impactos não financeiros de determinados investimentos e empresas. Ao mesmo tempo, o ESG também oferece uma variedade de oportunidades de negócios e investimentos.

Os fluxos líquidos para fundos ESG disponíveis para investidores dos EUA dispararam, totalizando $ 20,6 bilhões em 2019, quase quatro vezes o recorde anual anterior estabelecido em 2018, [1] enquanto os fundos ESG na Europa também atraíram ingressos recorde de $ 132 bilhões em 2019. [2] Mais de 70% dos fundos focados em investimentos ESG superaram suas contrapartes nos primeiros quatro meses de 2020, [3] e quase 60% dos fundos ESG superaram o desempenho do mercado mais amplo na última década. [4] Os consumidores e investidores estão colocando um valor crescente no ESG, e os líderes da indústria responderam de várias maneiras, incluindo a emissão de relatórios de sustentabilidade abrangentes e expansão de divulgações ESG em seus relatórios anuais, fornecendo informações para agências de classificação ESG e comunicando publicamente os compromissos ESG .

Esta postagem, a primeira de uma série focada na divulgação ESG e desenvolvimentos regulatórios, fornece uma introdução ao ESG e identifica várias questões críticas para as empresas e seus advogados internos terem em mente ao avaliar e monitorar as ações e declarações ESG.

Os Fundamentos do ESG

O ESG cresceu a partir de filosofias de investimento agrupadas em torno da sustentabilidade e, a partir de então, do investimento socialmente responsável. Os primeiros esforços se concentraram em “filtrar” (ou seja, excluir) empresas de carteiras em grande parte devido a questões ambientais, sociais ou de governança, enquanto mais recentemente o ESG distinguiu favoravelmente empresas que estão fazendo contribuições positivas para os elementos do ESG, com a premissa de tratar o meio ambiente e questões sociais como elementos centrais do posicionamento estratégico. Embora o clima ocupe um lugar de destaque nas discussões ESG, não há uma lista única de metas ou exemplos ESG, e os conceitos ESG costumam se sobrepor. Dito isso, as três categorias de ESG estão cada vez mais integradas à análise de investimento, processos e tomada de decisão.

O “E” captura eficiências de energia, pegadas de carbono, emissões de gases de efeito estufa, desmatamento, biodiversidade, mudança climática e mitigação de poluição, gestão de resíduos e uso de água.
O “S” cobre as normas trabalhistas, salários e benefícios, diversidade no local de trabalho e da diretoria, justiça racial, igualdade salarial, direitos humanos, gestão de talentos, relações com a comunidade, privacidade e proteção de dados, saúde e segurança, gestão da cadeia de abastecimento e outro capital humano e questões de justiça social.
O “G” abrange o governo das categorias “E” e “S” – composição e estrutura do conselho corporativo, supervisão e conformidade de sustentabilidade estratégica, remuneração executiva, contribuições políticas e lobby, e suborno e corrupção.

As métricas ESG evoluíram nos últimos anos para medir riscos, bem como oportunidades. Em sua carta “Caro CEO” em 2018, o presidente e CEO da BlackRock, Larry Fink, escreveu que:

A [s]ociedade está exigindo que as empresas, tanto públicas quanto privadas, atendam a uma finalidade social. Para prosperar ao longo do tempo, toda empresa não deve apenas apresentar desempenho financeiro, mas também mostrar como faz uma contribuição positiva para a sociedade. As empresas devem beneficiar todas as suas partes interessadas, incluindo acionistas, funcionários, clientes e as comunidades nas quais operam.

Ele continua dizendo que:

As empresas devem se perguntar: que papel desempenhamos na comunidade? Como estamos gerenciando nosso impacto no meio ambiente? Estamos trabalhando para criar uma força de trabalho diversificada? Estamos nos adaptando às mudanças tecnológicas? Estamos proporcionando o retreinamento e as oportunidades de que nossos funcionários e nossos negócios precisarão para se ajustarem a um mundo cada vez mais automatizado? Estamos usando finanças comportamentais e outras ferramentas para preparar os trabalhadores para a aposentadoria, de modo que eles invistam de uma forma que os ajude a atingir seus objetivos? [5]

Outros líderes empresariais também apoiaram visões mais amplas sobre o propósito de uma corporação. Em agosto de 2019, a Business Roundtable, uma organização sem fins lucrativos composta por CEOs corporativos, divulgou uma nova Declaração sobre o Propósito de uma Corporação (a “Declaração BRT”). [6] A Declaração de BRT foi assinada pelos CEOs de quase 200 empresas líderes nos EUA e identificou os acionistas como um dos cinco principais interessados - junto com clientes, trabalhadores, fornecedores e comunidades. A Declaração de BRT substitui declarações anteriores que endossavam a primazia do acionista (a ideia de que as corporações existem principalmente para servir aos acionistas) e “descreve um padrão moderno para responsabilidade corporativa”. [7]

ESG na prática

De acordo com o atual regime de divulgação aplicável a empresas de capital aberto listadas nos Estados Unidos, não há obrigação afirmativa de fornecer divulgações sobre questões ESG. Na prática, no entanto, pode-se antecipar que partes interessadas (stakeholders) importantes, como investidores, seguradoras, credores, reguladores e outros, cada vez mais olharão para as divulgações das empresas para permitir que avaliem se essas empresas adotaram as agendas ESG. E, mesmo na ausência de um dever afirmativo de divulgar, a substância das informações que as empresas decidem relatar sobre suas ações para identificar e gerenciar riscos e oportunidades ESG estará sujeita às leis de valores mobiliários.

Como discutiremos em postagens futuras desta série, o cenário regulatório ESG em relação à divulgação está evoluindo rapidamente. Embora haja um reconhecimento geral do valor e da necessidade de informações consistentes e críticas para a tomada de decisões para avaliar mais facilmente como as empresas estão supervisionando e gerenciando riscos e oportunidades relacionados a ESG, a maioria das empresas ainda não atingiu esse nível de consistência. Além disso, os fatores ESG cobrem uma ampla gama de atividades que podem ou não ser relevantes para negócios específicos e seu desempenho, ou seu potencial efeito positivo nas comunidades ou, mais amplamente, nas sociedades. Essas métricas precisam ser refinadas. Consequentemente, uma empresa pública prudente achará desejável estabelecer seus próprios critérios para determinar o escopo e o conteúdo de suas divulgações ESG, tanto para mitigar o risco legal quanto para identificar oportunidades futuras que ESG apresenta em termos de crescimento e diferenciação.

Na ausência de consenso internacional em relação às divulgações ESG, uma série de estruturas e índices surgiram para orientar as divulgações da empresa e informar os investidores. Algumas das principais estruturas internacionais incluem os padrões da Global Reporting Initiative, os padrões do Sustainability Accounting Standards Board (SASB) (Conselho de Padrões de Contabilidade da Sustentabilidade), os Princípios das Nações Unidas para o Investimento Responsável e os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável das Nações Unidas. As classificações também proliferaram na última década. Morgan Stanley Capital International (MSCI) e empresas especializadas como a Sustainalytics juntaram-se recentemente a agências de classificação de crédito tradicionais, como Moody’s e S&P Global. Uma estimativa recente sugere que o “mercado global de classificações ESG vale atualmente cerca de US $ 200 milhões e pode crescer para US $ 500 milhões em cinco anos”. [8] A influência dessas estruturas e agências de classificação é tal que podem moldar a regulamentação que virá.

ESG também é influenciado pela opinião pública. As questões ESG são inerentemente reputacionais, especialmente considerando os eventos sociais recentes. À medida que mais empresas fornecem divulgações e compromissos ESG, e dada a velocidade das respostas da mídia social e o ciclo de notícias, as observações sobre as ações ou omissões ESG de uma empresa são frequentemente publicadas e às vezes se tornam virais. As empresas que estão em descompasso com a opinião pública e as demandas do mercado podem enfrentar consequências penosas para a reputação.

Correspondendo Aspiração e Ação

Descreveremos em alertas subsequentes os desafios enfrentados pelas empresas no desenvolvimento de uma postura de divulgação que satisfaça as necessidades de um número crescente de stakeholders, bem como os desafios enfrentados por muitos desses stakeholders na obtenção de informações consistentes e críticas para as decisões. Embora as divulgações ESG hoje sejam, da perspectiva da SEC (Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos, seria o CVM americano), puramente voluntárias, com o tempo isso pode mudar e, nesse ínterim, pode haver uma pressão crescente de uma série de partes interessadas (stakeholders) para incorporar as declarações ESG. Se as divulgações ESG de uma empresa (por exemplo, aquelas em relação à conformidade com padrões legais, regulamentares ou voluntários ou um compromisso específico para alcançar um resultado ESG positivo) posteriormente parecerem ser falsas ou enganosas, a empresa pode enfrentar retrocesso de reputação, ações judiciais de acionistas ou possivelmente aplicação regulatória. Deixando de lado os padrões de divulgação que adotam, as empresas devem garantir uma abordagem sistemática dos relatórios ESG.

Destacamos abaixo as considerações que devem facilitar associar aspirações a ações e mitigar riscos legais e de reputação para compromissos que não podem ser alcançados de forma realista:

Monitore divulgações e compromissos ESG internos. A administração deve nomear uma equipe encarregada de monitorar as divulgações e compromissos ESG da empresa, reconhecendo que essas declarações podem aparecer em uma variedade de comunicações formais (por exemplo, arquivamentos da SEC, ou em documentos incorporados por referência em arquivamentos da SEC, relatórios de sustentabilidade e relatórios de responsabilidade corporativa), bem como comunicações informais (por exemplo, comunicações para funcionários, publicações em mídias sociais, entrevistas na mídia e publicações em sites). A equipe deve identificar os compromissos ESG existentes para estabelecer uma linha de base. Posteriormente, a equipe deve ter um procedimento em vigor para monitorar divulgações ESG da empresa, bem como de empresas semelhantes.
Trate as declarações ESG como todas as outras declarações públicas.
- As declarações ESG feitas publicamente devem ser examinadas quanto à exatidão factual e ao contexto, da mesma forma que qualquer outra declaração de fato.
- Os compromissos prospectivos devem ser qualificados como tal, da mesma forma que outras declarações prospectivas (com qualificadores aspiracionais e isenções de responsabilidade apropriadas).
- A administração deve considerar a extensão dos controles de divulgação interna e do processo de procedimentos às declarações ESG, uma vez que algumas declarações podem muito bem ser incluídas nos arquivos da SEC.
- Mesmo que os padrões de divulgação ESG não sejam obrigatórios, a SEC observou que comparará as informações fornecidas voluntariamente com as divulgações feitas nos relatórios e declarações de registro da SEC, o que é consistente com sua abordagem geral de monitorar chamadas de analistas e investidores, bem como outras declarações feitas fora dos registros da SEC (por exemplo, para policiar o uso de medidas financeiras não-GAAP (GAAP – Generally Accepted Accounting Principles, em português Princípios Contábeis Geralmente Aceitos) e regras de divulgação seletiva).
- Como acontece com todas as declarações materiais incluídas na divulgação pública, a coordenação entre os constituintes internos relevantes é crítica e a colaboração deve ser incentivada.
Eduque os funcionários sobre os riscos associados às divulgações ESG. Os funcionários responsáveis pela preparação e atualização das divulgações ESG devem ser sensibilizados para os riscos associados às divulgações públicas e para a importância de garantir que as declarações ESG sejam consistentes com a descrição da empresa de seus negócios, seu MD&A (Discussão e Análise Gerencial) e seus fatores de risco nos relatórios anuais e trimestrais, mesmo se essas últimas divulgações não tiverem temas ESG aparentes.
Meça o desempenho ESG. A equipe ESG deve estabelecer procedimentos para determinar se as ações da empresa correspondem às suas metas públicas ESG, aos padrões definidos pelos líderes do setor e às estruturas estabelecidas por terceiros com os quais a empresa se comprometeu – ou é obrigada a – seguir. Isso pode ajudar uma empresa a identificar quaisquer vulnerabilidades, a fim de mitigar potenciais riscos legais e de reputação.

Notas finais

1 See Greg Iacurci, “Money moving into environmental funds shatters previous record,” CNBC (January 14, 2020), available here.

2 Lucca De Paoli, “European ESG Funds Pulled in Record $132 Billion in 2019,” Bloomberg (January 31, 2020), available here.

3 See Madison Darbyshire, “ESG funds continue to outperform wider market,” Financial Times (April 3, 2020), available here.

4 See Siobhan Riding, “Majority of ESG funds outperform wider market over 10 years,” Financial Times (June 13, 2020), available here.

5 Larry Fink, Blackrock, “‘Dear CEO Letter” (2018), available here.

6 Business Roundtable, “Business Roundtable Redefines the Purpose of a Corporation to Promote ‘An Economy That Serves All Americans’” (August 19, 2019), available here.

7 Id.

8 Billy Nauman, “Credit rating agencies join battle for ESG supremacy,” Financial Times (September 17, 2019), available here.